Słownik

Dyskryminacja pośrednia

Zakaz dyskryminacji pośredniej uregulowany jest zarówno na poziomie prawa unijnego jak i krajowego.

Dyskryminacji pośredniej zakazują m.in. następujące dyrektywy:

 

Zakaz dyskryminacji pośredniej uregulowany jest w prawie polskim w Kodeksie pracy (art. 183a § 4) oraz w ustawie z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (art. 3 pkt 2).

Ta forma dyskryminacji ma miejsce wtedy, gdy pozornie neutralny przepis, kryterium lub praktyka może doprowadzić do szczególnie niekorzystnej sytuacji osób określonego pochodzenia rasowego lub etnicznego, określonej religii, przekonań, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej, płci lub innych cech prawnie chronionych. Pozornie neutralny przepis oznacza, że na pierwszy rzut oka nie mający nic wspólnego z kategorią rasy, pochodzenia etnicznego, religii, niepełnosprawności, orientacji seksualnej itd. W efekcie jednak stosowania go może doprowadzić do nierównego traktowania określonej grupy.

Według definicji unijnej „dyskryminacja pośrednia zachodzi wówczas, gdy pozornie neutralny przepis, kryterium lub praktyka wywołuje szczególnie niekorzystną sytuację osób (...) (danej płci, danej rasy, pochodzenia etnicznego, wyznających religię lub mających inne przekonania, o określonym wieku, niepełnosprawnych, o innej orientacji seksualnej) w stosunku do innych osób, chyba że taki przepis, kryterium lub praktyka są obiektywnie i prawnie uzasadnione, a środki mające służyć osiągnięciu tego celu są odpowiednie i konieczne”. Jest widoczne, że dla stwierdzenia dyskryminacji pośredniej kluczowe znaczenie ma ustalenie, czy przyczyna rozróżnienia (inna niż płeć, itd.) jest tylko pozorna, czy prawdziwa, a prawdziwa jest wtedy jeśli jest obiektywnie i prawnie uzasadniona. Novum aktualnych definicji unijnych wyraża się w zastąpieniu wcześniej obowiązującej w unijnej definicji dyskryminacji pośredniej, trudnej do określenia przyczyny „obiektywnie uzasadnionej”, przyczyną w większym stopniu wolną od ocen tj. „obiektywnie i prawnie uzasadnioną”.

Analizując czy doszło do tej formy dyskryminacji np. pracownik niepełnosprawny powinien porównać się z pracownikiem, który nie posiada tej cechy prawnie chronionej, a w porównywalnej sytuacji nie został niekorzystnie potraktowany np. przy typowaniu pracowników do awansu. Przy czym, jeśli nie ma w danym momencie pracownika uczelni z którym możliwe byłoby porównanie możemy się odwoływać także do przeszłości porównując się np. z osobą, która wcześniej zajmowała to samo stanowisko, a jeśli to również nie byłoby możliwe tworząc model hipotetyczny, czyli stawiając tezę, iż z dużym prawdopodobieństwem gdyby była taka osoba (nie posiadająca danej cechy), w porównywalnej sytuacji nie zostałaby gorzej potraktowana.

Jakie zatem należy zastosować zabiegi interpretacyjne, aby udowodnić, że dyskryminacja pośrednia była usprawiedliwiona? Niezwykle pomocnym będzie tzw. „test trzech pytań” , w ramach którego pytamy:

  1. Czy dany przepis, kryterium lub praktyka ma zgodny z prawem cel?
  2. Czy środki, mające służyć osiągnięciu tego celu są odpowiednie oraz konieczne; czy cel nie mógłby zostać osiągnięty w inny sposób?
  3. Czy została zachowana zasada proporcjonalności między ciężarem dyskryminacji a interesem dyskryminującego?

Dyskryminacja, a w szczególności dyskryminacja pośrednia, to mechanizmy, które niezwykle trudno jest udowodnić. Żaden bowiem dyskryminujący nie jest skory do przyznania, że motywem dla którego zastosował takie a nie inne zachowanie była chęć nierównego traktowania pracownika ze względu na prawnie chronioną cechę. Czasami też, dyskryminacja pośrednia wynika po prostu z niewiedzy i z tego, że zatrudniający/usługodawcy itd. nie są dość wrażliwi na potrzeby grup chronionych prawem unijnym. Test trzech pytań może być więc bardzo pomocny w diagnozie dyskryminacji pośredniej zarówno dla tych, którzy chcą dochodzić swoich praw jak i tych, którzy chcą uniknąć zarzutu jej stosowania.

Pozornie neutralnym postanowieniem pracodawcy, może być wprowadzenie w zakładzie pracy tzw. kodeksu ubioru, którym bezwzględnie zabroni noszenia nakryć głowy, lub wprowadzi nakaz noszenia przez pracownice spódnic o długości powyżej kolan, nie dopuszczając od tej zasady żadnych odstępstw. Takie postanowienie, może dyskryminować i godzić we wszystkich lub znaczną liczbę pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na cechy takie jak: religia, wyznanie, pochodzenie etniczne, niepełnosprawność.

Przykład:
Pani Rashdi jest młodą, wykształconą muzułmanką. Ubiega się o pracę w Urzędzie Gminy w L. na stanowisku konsultantki ds. turystyki i funduszy unijnych. Spełnia wszystkie wymogi: ma dyplom wyższej szkoły turystycznej w mieście wojewódzkim, ukończone kursy z zakresu pozyskiwania funduszy unijnych w turystyce, dobrze zna język angielski i francuski. Z łatwością przechodzi wstępny etap rekrutacji i zostaje zaproszona na rozmowę kwalifikacyjną, na którą przychodzi ubrana w hijab. Kierowniczka informuje ją, że jest najlepszą kandydatka na stanowisko konsultantki, jednak będzie musiała dostosować się do urzędowego stylu ubioru i zrezygnować z nakrycia głowy chustą. Zgodnie bowiem z wewnętrznym zarządzeniem wójta gminu, strój urzędników i urzędniczek został bardzo precyzyjnie określony, a jeden z punktów tego zarządzenia stanowi o zakazie noszenia okryć na głowie. Jednocześnie, w urzędzie gminy nie obowiązuje żadne zarządzenie odnośnie obecności symboli religijnych noszonych przez urzędników.

Opracowane przez: Krzysztof Śmiszek
Polskie Towarzystwo Prawa Antydyskryminacyjnego

Źródła

Publikacje z zakresu